建筑施工企业挂靠借用资质行为的危害性
在建筑行业中，借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程已经成为一种普遍现象，这种现象的普遍存在，不仅规避了行政主管部门对建筑施工企业资质条件的管理，还严重扰乱了国内建筑市场的正常秩序。
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首先挂靠(借用资质)的实质就是弄虚作假、以次充好，承包的工程在质量、安全、进度等方面难以实施有效的控制。挂靠人及其组成的挂靠群体往往技术装备水平、施工经验和组织能力难以满足工程的需要，施工条件简陋，管理水平落后，大量违规施工。这给工程质量和施工安全带来了诸多隐患。
其次，由于挂靠人用的是被挂靠人的名义，在施工组织管理的全过程中产生经济往来的民事行为往往都是以被挂靠人的名义实施的，一旦发生纠纷或对外债务不能清偿等，因涉嫌及主体众多、法律关系复杂，若处理不好，极有可能因此影响社会稳定与和谐。
此外，挂靠人为争取建设单位和被挂靠单位的信任，最大限度的获取非法利益，可能会不择手段的拉拢、腐蚀相关部门或人员，使非法的挂靠行为能披上合法的外衣，从而滋生各种腐败现象。
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如何防范挂靠的风险
如何防范挂靠挂靠测绘资质的风险的风险
导语：被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书挂靠测绘资质的风险，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
《建筑工程质量管理条例》第二十五条也明确规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的`。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条规定：“下列行为属挂靠行为：(一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。”第七条规定：“具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;(三)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。”
根据上述规定，挂靠行为是被严格禁止的行为。由于立法上并未对“挂靠”进行明确界定，而现实中的挂靠以及与之相类似的现象又纷繁复杂，挂靠行为使工程量难以查清，工程款支付混乱;资质不够、偷工减料，导致工程存在安全隐患;约定不明，一旦发生纠纷，挂靠双方难以主张权利。
【挂靠风险】
一、施工合同无效，挂靠人与被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障;
二、挂靠人与被挂靠企业对工程质量、工期、工伤和财产损失承担连带赔偿责任;
三、挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的，被挂靠企业承担连带清偿责任;
四、挂靠人以被挂靠企业名义对外签订的合同，引起的债务纠纷由被挂靠企业承担给付责任，并且，被挂靠企业应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任;
五、政府相关部门有权没收挂靠所得收益，并有权就挂靠行为对挂靠人、被挂靠企业进行行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
【防范措施】
一、挂靠人应格外重视工程质量问题，因为工程验收合格是挂靠人主张工厂价款的前提条件。
二、挂靠人可以直接向发包人主张权利。挂靠人(实际施工人)既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉发包人要求其偿还，但发包人仅需在潜伏工程款范围内承担还款责任。
三、被挂靠企业防范风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，可以采取内部承包协议的方式。将挂靠人聘为被挂靠企业员工，签订劳动合同、购买社会保险。由被挂靠企业或者项目经理组织、派遣项目的具体管理人员。加强工程款的管理，以免挂靠人以各种方式套走工程款用于其他支出。
四、被挂靠企业可以要求挂靠人提供担保或交纳担保金，对其予以制约。还可以成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。严格财物管理，监督挂靠人将款项用于项目建设。完善劳务管理，督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。加强项目印章管理，对外明示项目章仅限于技术往来，避免构成表见代理的风险。
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如何规避挂靠中的风险
作为施工企业挂靠测绘资质的风险，如何有效防范相关风险呢挂靠测绘资质的风险？
第一，杜绝挂靠，采取内部承包制。挂靠是法律不允许挂靠测绘资质的风险的，但是内部承包制是被法律允许的。施工企业可以将可靠的挂靠人聘为企业员工，签订劳动合同并为其缴纳设备，同时，加强人、材、机的管控，为项目提供支持。
第二，通过劳务分包的方式与原挂靠人合作。可以让原挂靠人设立劳务公司，并取得劳务分包资质；施工企业与劳务公司签订劳务分包合同。但是需要注意的是，劳务分包是包工不包料或包工包辅材，如若劳务分包合同包含主材，则会被认定为转包或违法分包。
第三，加强质量管控，严抓“工程款”及“印章”。质量合格是施工企业最主要的义务，也是施工企业主张工程款的前提条件，也关乎施工企业的业界声誉，因此，施工企业务必加强质量管控。同时，以往挂靠给施工企业带来巨大麻烦的主要原因就是“工程款未能进入企业帐户”和“挂靠人乱刻印章”，因此，所有项目的工程款必须进入公司帐户，印章派专人进行保管。
第四，加强项目巡查，常与业主“谈心”。在施工合同签订后，施工企业很少对项目进行巡查，以至于一旦出事，则悔不当初！其实，只要在施工过程中，多跑跑项目，与业主谈谈，就能规避很多问题。
挂靠证书有什么危险？
前不久,有媒体曝光称,陕西省西安市有的药店出现“影子药师”现象,药店里只见执业药师的证照,不见药师上班。而根据相关规定,经营处方药和甲类非处方药的药品零售企业,必须配备执业药师。执业药师不在岗时,应当挂牌告知,并停止销售处方药和甲类非处方药。
“影子药师”问题引发社会对挂证现象的关注。其实,挂证现象不止在药店出现,在一些需要资格认证的行业,挂证现象都或多或少存在,甚至出现了挂证业务链条。
挂证,通常指将本人持有的职业资格证书违规挂靠到非工作单位名下,以谋取报酬或谋取其他利益的行为。挂证现象既影响国家职业资格制度的健康发展,同时也扰乱相关行业秩序,给公共安全、公民人身财产安全带来了隐患。
就此,人力资源和社会保障部出重拳打击职业资格挂证行为,曝光了一批挂证人员黑名单。
不过,《法制日报》记者调查发现,尽管有关部门已经采取了一系列措施,但挂证现象依旧屡禁不止,这一现象背后究竟有怎样的利益关系?
学生考证挂靠挣钱
赵岚(化名)目前在一所师范大学读研究生。不过,他的本科专业是工程造价。
还在上大二时,赵岚就考下了“造价工程师职业资格证书”与“住房和城乡建设领域专业人员岗位培训考核合格证书”(属于通常所说的“建筑八大员证书”——记者注)。随后,赵岚通过中介将两个证书分别挂靠在两家建筑公司,一年半的时间,他获得了将近6000元的收入。
“有的同学还是通过挂证挣了点钱的。”赵岚在接受《法制日报》记者电话采访时说,读本科时,班上不少同学都在挂证。
赵岚告诉记者,每次资格证考试结束后,都会有很多中介到学校里收证,有的中介甚至找到“联络人”,通过“联络人”帮一些同学办理资格证挂靠。
“大多数同学都是找中介,也有一些有条件的同学把资格证挂在自己家人或熟人的公司,就不用通过中介。”赵岚说。
虽然最终能拿到钱,可是对于赵岚而言,他还是觉得自己当初被对方公司算计了。
因为“造价工程师职业资格证书”与“住房和城乡建设领域专业人员岗位培训考核合格证书”不能同时挂靠,赵岚第一年挂的是“造价工程师职业资格证书”,与挂证的公司签完合同两周内,他收到了2500元的挂证费用。第二年,由于还是通过同一家中介挂证,赵岚就没有再签合同,直接与对方口头续约,约定再将相关证书挂靠一年。可是,挂证的公司却在半年后临时变卦,声称由于某些原因只能挂半年,支付了3000多元的挂证费用后便通过中介将证书寄还给赵岚。
“外地公司就是有这点不好,联系不方便。不过,这还只是公司的问题,并不是中介的问题。我帮朋友通过这家中介挂证时,他就收到了全款。”赵岚说,挂证的公司临时变卦,中介也觉得委屈。所以,在收到证书后,他除了发了一条微博表达不满,并没有过于追究此事。
赵岚通过挂证还得出一条“经验”,挂证时也要注意“规避风险”,只挂“资质”,不挂“项目”。
“我们都是只挂资质不挂项目,因为挂项目就要承担风险。如果出了问题,公司不愿意承担责任,你就要承担责任。所以,要在合同中标明只将证书用于对方公司资质办理,而不能允许对方在项目招标或建设等过程中使用。”赵岚说。
培训机构代为办证
由于挂证有利可图,一些培训机构也打起了资格证书的主意。
记者以土木工程专业在校大学生的名义联系了一家培训机构,一名姓杨的工作人员向记者介绍了从培训到拿证的大致流程。
杨某告诉记者,根据国家规定,本科毕业至少1年以后才能考二级建造师职业资格证书,而一级建造师职业资格证书则需要至少毕业4年后才可以考。
不过,杨某进一步推荐说,如果实在是想考,也是有办法的。培训机构可以代学生报名,通过一些办法将毕业时间提前两三年,到最后领证时也能够帮忙将证书领出来。
培训机构之所以热衷此道,也与挂证有关。
“代领证是有费用的,领证的费用与第一年证书挂靠的费用相抵。第二年,你自己拿到资格证后怎么使用就没有问题了,你想转注册也可以,对证书没有任何影响。”杨某说。
据杨某介绍,因为报名考试需要用考生本人的名字和身份证号登录,所以考证者想让机构代报名的话,就需要提供自己的身份证信息,填写好毕业信息和工作证明,提供一个工作单位,最终需要带着公司开好的工作证明去领证。如果是尚未毕业的大学生,机构则会代为提供工作单位的相关证明,并承担修改个人资料等事务。代报名需要收取1000元的费用,但如果此前报了他们的培训班,则可以免除代报名的费用。
杨某再三承诺,“我们肯定会帮你通过审核,而且肯定会帮你拿到证书”。
至于课程内容,杨某向记者介绍有网课和面授课两种。面授课程可分为“精讲班”和“冲刺班”两类,“精讲班”有40至50个课时,每课时1小时,“冲刺班”离考试时间更近。按照时间长短,也可以分为一年班和两年班,一年班的价格为3000元,两年班则是3400元。两年班意味着如果第一年考不过,第二年仍然可以继续上课。
杨某说,他们的押题率是有保障的,“类似的题型肯定是没有问题的”。
除了考前培训,这家培训机构还经营资质代办业务。杨某告诉记者,机构主要是做培训,但是有很多考生在考试后会继续通过机构将证书挂靠出去。刚考完的新证因为注册时间不确定,企业没办法立即用,所以价格会稍微低一些,一年的费用大概在4000元到6000元不等。相较于新注册,转注册更为便捷。所以,如果是之前已经注册过的证书,价格就会高一些,最高可达7000元一年。
研究所能否挂靠具有资质的企业从事测绘类活动?
研究所不能挂靠具有资质挂靠测绘资质的风险的企业从事测绘类活动。挂靠关系是不受法律保护挂靠测绘资质的风险的挂靠测绘资质的风险，最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)将挂靠经营界定为挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级挂靠测绘资质的风险，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。《解释》第4条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与挂靠测绘资质的风险他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。由此可见，由于挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法事实，一旦发现，将承担合同无效、没收违法所得的法律责任。
项目施工挂靠会有哪些风险？
1.挂靠经营之法律风险
由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行挂靠测绘资质的风险，对内他们都是独立的民事主体挂靠测绘资质的风险，都有各自的利益挂靠测绘资质的风险，挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势，对外承揽工程，并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外，一切施工活动都由其自主进行，被挂靠企业难以对其实施有效监管，一旦对外担责时，依法应由被挂靠企业承担法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等，任何一个环节发生纠纷，被挂靠企业都将难辞其咎。
2.挂靠经营之财务风险
由于挂靠企业对外纳入被挂靠企业的统一核算，对内则是实行独立核算，自负盈亏，出于自身的利益，往往会提供不实的会计信息。如挂靠企业为了对外举债，它可能会给被挂靠企业提供比实际财务状况好得多的虚假信息，以达到被挂靠企业为其举债的目的，而财务风险则完全由被挂靠企业承担。
3.挂靠经营之税收风险
在会计核算上，挂靠企业和被挂靠企业各有自己的帐目，按各自经营业务进行会计核算，挂靠企业向被挂靠企业报送内部会计报表，由被挂靠企业合并后统一向税务机关申报纳税。由于建筑业的营业税交纳时间和工程款的实际决算时间往往会出现一定的时间差，必然给被挂靠企业的会计实务操作和纳税申报等带来困难。而挂靠企业为了达到少缴税金甚至不缴税的目的，它会尽可能地增大支出、隐瞒收入，甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题，将由被挂靠企业承担这种税务风险，遭致经济上和信誉上的双重损失。
挂靠经营行为的内部控制及风险防范
总体上讲，在目前的法律框架下，我们在实务操作中只能(也是必须)策略性的将挂靠各方的责、权、利进行合理分配并尽量使其明确、具体，以便在因产生纠纷而不得不寻求法律救济时有据可循，将可能的风险责任降到最低。在实际操作中，重点应从以下几点入手：
第一，要完善挂靠经营的方式、明确法律责任。合作前，各方必须将对方的经营环境、负债情况、经济纠纷进行全面了解、分析评价。被挂靠企业对挂靠企业的技术力量、资金实力、管理水平要进行考察评定。挂靠企业要对被挂靠企业的经营状况，资质水平、经济实力进行调查分析，在相互了解，充分信任，责任明确的基础上方可进行合作。
第二，要加强财务管理，规范内部监管、控制措施。被挂靠企业对挂靠企业在施工过程中的管理，应视同自己的分公司一样，对施工过程的各个环节进行全程监控，从施工组织、材料购进、款项使用、安全措施、工资发放、事故处理等具体环节入手，让监管不留死角，不让挂靠人有任何可乘之机，以消除挂靠可能带来的风险隐患。尤其挂靠企业对外签订合同、向外举债等重大事项，都必须经被挂靠企业审核同意后方可进行，并将相关资料存档备查。特别对资金的进出和流向，更要严格把关、控制，尤其是举债资金必须要按照规定的用途和进度监督使用，防止资金的挪用和抽逃，把财务风险降到最低。
第三，要统一会计记账标准，规范会计核算，防范税务风险。对挂靠工程的收支情况，应纳入企业财务统一核算。由被挂靠企业设立总账，挂靠企业设立二级明细账，按总账编制会计报表，统一向税务机关申报纳税，不能以合并会计报表的形式向税务机关申报纳税。对挂靠企业组织施工的工程，应定期进行财务清查。
第四，被挂靠企业最好还应委派懂施工技术、懂材料采购、懂财务流程的专业人员进驻施工现场，对项目施工情况等适时进行贴身监管。这当然应以不影响正常的施工作业和日常经营管理为限。
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